检察机关在公益诉讼中天然的、不附带条件的可以利用的是民事取证模式，但这一模式仅具有一般性，而不具有特殊性。刑事取证模式和行政取证模式在一定条件下可以取得积极效果，但都属于偶然效果，将来努力的方向应当是通过公益诉讼立法完善打造别具一格的公益取证模式。

 

  2018年10月修订后的人民检察院组织法第20条第（四）项将“依照法律规定提起公益诉讼”确定为检察机关的一项新增职权；该法第21条规定：“人民检察院行使本法第20条规定的法律监督职权，可以进行调查核实。”据此可以认为，检察机关为了提起公益诉讼，享有进行证据资料方面的调查核实权。

 

  在公益诉讼中，无论是在民事公益诉讼抑或在行政公益诉讼中，检察机关都肩负着重要的举证职责或证明职责，不仅要证明公共利益受到了损害，而且要证明谁是公益损害事实的造成者，同时在公益受损的过程中，有哪些行政因素掺杂其中，致使行政违法与损害公益侵权乃至与损害公益犯罪相伴相随。不仅如此，检察机关还要证明公益受损害的程度以及修复公益所需要的成本。只有将这些因素全部予以查清，才能圆满完成立法赋予检察机关的公益保护使命。那么，检察机关应当如何调查取证呢？笔者认为，有以下四种模式可资采用。

 

  （一）民事取证模式

 

  根据这一模式，检察机关享有不依靠强制力而调查取证的权能。检察机关通过民事取证模式进行调查取证，是其根据宪法所赋予的法律监督职能所必然具备的权能，这一权能无需立法明定，属于检察机关的固有权能或内在权能，其正当性和必然性在宪法和法律赋予检察机关法律监督权的同时就具备了。

 

  检察机关在通常情况下，所采用的主要是民事取证模式。根据这种模式，检察机关可以就相关事实向公益侵权者调查核实，录取其相关陈述，以作为公益诉讼的证据之用；检察机关也可以询问相关证人，由此所形成的证人证言也属于公益诉讼中具有可采性的证据；检察机关可以向有关机关和单位调查收集证据，比如到工商行政管理机关查阅、复印企业登记档案，有关机关和单位应予配合，等等。按照这种模式调查取证，通常情况下不会遭遇困难，但特殊情况下会遇到障碍，比如公益侵权者不接受检察机关的询问、相关证人不接受检察机关的询问、有关单位和机构不配合检察机关的调查取证等等。在这种情形下，检察机关就缺乏应有的权力实施强制性取证，或者对妨碍取证者采取诸如罚款、拘留等强制措施。这是民事取证模式所存在的缺陷和不足，也正因如此，才需要进一步完善公益立法，从而赋予检察机关强制调查取证权。

 

  （二）行政取证模式

 

  行政取证模式就是通过行政机关调查收集与公益案件相关的证据。有观点认为，作为公益捍卫者的检察机关与作为公益受损相关者的行政机关存在着利益上的对立和矛盾，要求行政机关积极配合公益案件的证据调查和收集，客观上存在一定的难度。这是因为，检察机关调查收集的证据，可能不仅证明公共利益受损的事实，而且也会附带证明行政机关违法失职的事实，而且这二者之间往往存在一定程度上的因果关联。正是因为存在着取证结果上的这种利害关系，行政机关一般难以积极配合调查取证。因此，采用行政取证模式往往成功率不高，或者往往会遭遇到行政机关的阻碍。

 

  然而，实践表明，事实并非如此。就行政公益诉讼目的来说，其是为了督促行政机关依法行政，及时维护国家利益和社会公共利益，检察机关与行政机关的目标是共同的、一致的。在这样的基础上，关键在于如何在公益证据调查收集和公益案件办理中，利用检行之间既对立又统一的辩证关系，寻求与行政机关合作配合的最大公约数，最大限度地调动行政机关在公益案件办理过程中的积极性和能动性，同时也不丧失检察机关对行政机关应有的法律监督立场，这是需要在司法实践中不断总结积累经验的，当然更需要的是立法尽快完善，促使行政机关积极配合检察机关的调查取证活动。

 

  （三）刑事取证模式

 

  按照这种模式，检察机关民事行政检察部门借力刑事侦查权，调查为公益诉讼所需的证据。在这种情形下，检察机关一般会发现案中有案，一方面，因环境污染等公益侵权行为而使公共利益受损，形成了公益诉讼案件；另一方面，在这些案件中，环境等公益之所以受损，究其原因，有部分原因乃是行政管理机关中的相关管理人员没有依法履行环境等公益监管职责，构成了监管失职罪和玩忽职守罪，形成了刑事诉讼案件。有了刑事诉讼案件就需要侦查，通过侦查，公益诉讼案件中所需要的证据，比如环境污染的客观事实、造成环境污染的行为者甚至于环境被破坏的程度、修复环境所应采取的方式以及所需要的代价等等相关证据，均通过搭刑事侦查这个“便车”而得以收集。这样就免除了公益诉讼案件单独调查收集证据的部分投入，节省了诉讼成本，加快了诉讼进程，使公共利益得到及时回复和保护。这样，同样一个证据调查收集活动，便起到了一箭双雕的作用。

 

  （四）公益取证模式

 

  公益取证模式是检察机关可资利用的第四种调查取证模式。根据这一模式，检察机关为了保护社会公共利益，有权采取强制性手段和措施调查取证，若有妨碍者，检察机关可以采取诸如罚款、拘留等措施对妨碍取证者实施司法制裁，排除妨碍。从性质上说，公益取证模式已比较接近于刑事取证模式（可见，公益诉讼与刑事诉讼而不是与行政诉讼或民事诉讼更加接近）。但这一模式需要诉讼法或公益诉讼立法加以确定。

 

  需要指出的是，上述四种模式在逻辑上并不是并列的关系。检察机关在公益诉讼中天然的、不附带条件的可以利用的是民事取证模式，这是检察机关调查取证的当下常态；但这一模式仅具有一般性，而不具有特殊性，作为公益诉讼中的特殊取证权，检察机关将在立法的完善下采用公益取证模式，这是检察机关调查取证的未来常态。在公益取证模式成为现实的情形下，行政取证模式就不言而喻包含于其中，而被公益取证模式吸收了；而刑事取证模式则是在目前缺乏公益取证模式的情形下，同时又是在公益诉讼案件中卷入刑事犯罪因素时，检察机关可以借助外力所采取的行动。此时，刑事取证模式所起到的作用，实际上就相当于公益取证模式所起到的作用。

 

  然而，刑事取证模式毕竟不能取代公益取证模式，因为它具有两个局限：一是刑事取证模式只是在公益诉讼案件具有刑事犯罪因素时才得以采用，若无刑事犯罪因素卷入其中，该模式则没有适用的可能；二是刑事取证模式在目的上服务于刑事侦查，因而在调查取证的范围上不如公益取证模式广泛，比如说公益诉讼中作为主要争点的公益修复以及其间功能损失问题，在刑事诉讼中不会成为主要争点，因而通过刑事取证模式无法查明这些公益事项。因此，在公益案件的调查取证中，虽然刑事取证模式和行政取证模式在一定条件下可以取得积极效果，但毕竟都属于偶然效果，而不具有必然的可适用性，将来努力的方向应当是通过公益诉讼立法完善打造别具一格的公益取证模式。

 

  （作者为中国人民大学法学院教授）

 

 

任剑炜 张源：细化行政公益诉讼调查核实机制

 

    目前，检察机关提起公益诉讼已成为维护国家利益和社会公共利益的重要保障。在推进行政机关依法执政，建设法治政府的进程中，应当在区分民事调查核实权、民事公益诉讼调查核实权和行政公益诉讼调查核实权的前提下，赋予检察机关行政公益诉讼调查核实权强制性措施，进一步细化行政公益诉讼中调查核实权的适用对象、具体措施、程序性规则等相关制度。

 

  在行使行政公益诉讼调查核实权时，应遵循合法原则、公益原则、谦抑、适度原则。同时，构建行政公益诉讼调查核实机制，应从适用对象、措施、程序等方面予以明确规定，同时要强化对调查核实权的监督，防止权力被滥用。

 

  调查核实的对象。调查核实的对象包括“行政机关及其负责人，损害国家利益或公共利益的当事人，案外人”。

 

  调查核实的措施。与行政诉讼不同的是，行政公益诉讼不实行“举证责任倒置”原则，举证责任依然在检察机关。其不仅要完成大量的取证工作，还要承担对证据合法性、真实性和关联性的证成。在证据存在灭失风险或以后难以取得的情况下且相关机关或者个人阻挠检察机关调查取证的，应该赋予检察机关一定的查封、扣押、冻结的强制措施，才符合检察机关提起公益诉讼的设立初衷。但调查核实权的范围不是没有边界的，检察机关不得采取限制人身自由的强制措施；涉嫌犯罪的，移交相关部门处理。

 

  调查核实的程序。主要包括以下几方面：

 

  1.调查核实权的启动。行政公益诉讼调查核实权的启动，现行法律并无明确依据，但依据相关程序法所规定的启动方式，理应包括依职权启动和依申请启动两种。两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题解释》第21条将检察机关的线索发现严格限定在“履行职责过程中”，因而调查核实权的启动大多数情况下都是检察机关积极、主动实施的，但也存在根据行政机关的申请，检察机关经审核认为需要调查取证的，可以启动调查核实程序。

 

  2.调查核实权的审批。行政公益诉讼立案要经检察长批准决定。现阶段，需要对案件采取调查核实措施的，建议由主办检察官提出，报请检察长批准。待条件成熟之后，可以根据调查核实的具体措施、强度而加以区分。一般措施由主办检察官决定，但如果调查核实的证据涉及国家秘密和商业秘密的，应当由检察长批准；适用强制性措施的，也应当由检察长批准。

 

  3.委托调查。检察院在办理行政公益诉讼的过程中，如果证据在异地且易于获取，可以委托当地同级的检察机关调查核实。委托时，应载明调查核实的对象、事项及要求。在收到委托书后，当地检察院应当在七日内内完成，如果存在特殊情况的，被委托检察机关可以延长调查取证时间，并告知委托机关。

 

  调查核实权的保障。笔者认为，行政公益诉讼调查核实权的保障机制构建应从三方面着手：一是检察机关在公益诉讼案件调查取证过程中，出现行政机关工作人员或者领导干部阻挠、不积极配合的情况，检察机关可以向其上级机关或公务员主管部门发送检察建议，并对后续的处理情况进行监督；如果构成犯罪的，由检察机关将案件线索移交相关机关处理。对部门、干部的考核，应将其是否支持检察机关开展公益诉讼工作作为一项指标。二是行政机关阻挠、导致证据灭失的，检察机关应当留存相关部门阻挠的过程以及实施调查取证行为的证据。在法院开庭时，将有关的证据提交法庭。三是建立检察机关公益诉讼证据保全特别规则。

 

  对检察调查核实权的监督。建立检察机关调查核实的制约机制，最重要的是完善行政公益诉讼证据排除规则，法院对于检察机关提供证据的真实性、程序正当性存疑时，可以要求检察机关书面说明或者重新调查取证，检察机关在法定期限内无法作出合理解释的，应当对该证据予以排除。这一系列连锁式制约关系的形成，是防止公权力滥用的最佳模式。

 

  （作者分别为兰州铁路运输检察分院检察长、兰州铁路运输检察分院检察官助理）

 

沈冰川：借鉴行政调查制度完善公益诉讼调查方式

 

目前规定的行政公益诉讼调查核实方式与我国现行行政法规规定的行政调查方式相比，存在调查手段较少、缺乏强制调查措施等问题。因此，应该立法赋予检察机关更加全面的调查手段。

 

  行政公益诉讼调查权，是指在办理行政公益诉讼案件的过程中，作为调查主体的检察机关为查明公益受侵害以及行政机关不依法履职的事实，而依法进行相关证据材料收集的措施。当前，行政公益诉讼调查权在实践中存在立法规定比较原则、保障性措施缺乏、调查核实手段单一等问题，不利于检察机关法律监督职能展开。笔者认为，有必要借鉴行政调查制度的特色经验，完善行政公益诉讼调查的方式，更好地监督行政机关依法行政，保障法律的正确实施，维护国家利益和社会公共利益。

 

  行政调查，是指行政主体在行政程序开启之后、行政决定作出之前，为了查明案件事实依据职权所进行的资料收集、证据调取的活动。行政调查需遵循比例原则、诚实信用原则、正当程序原则。在此，选取与行政公益诉讼相关的食品安全、水污染调查，简要介绍其调查内容和方式。食品安全调查涉及的内容广泛，按照分类主要有：食品安全风险监测、食品安全风险评估、生产经营许可核准调查、食品添加剂生产许可核准调查、食品生产企业认证调查、食品安全事故调查等。食品安全调查部门可以根据具体涉及食品安全的生产、经营、销售等环节，选择合适的调查方式，主要有：现场检查，抽样检验，查阅、复制有关资料，查封、扣押相关产品，查封生产经营活动场所等。水污染调查事项主要有：建设项目环境影响评价和水污染防治设施调查，对水环境质量和水污染物排放的日常监测，对排污单位的监测、监管调查，对城镇污水集中处理设施的出水水质和水量进行调查，对水污染事故的调查。水污染调查的主要方式是监测和现场检查。监测分为水污染调查部门依法履职进行监测，以及排污单位按照规定主动进行监测。水污染调查部门进行现场检查时，可以根据需要要求被检查单位提供相关情况和资料。

 

  我国现行行政调查制度已经具备较为完整的关于行政调查的法定调查方式、强制调查方式以及被调查人的义务等方面的规定，形成一定的制度体系。笔者认为，检察机关行政公益诉讼调查核实制度可以从以下四方面进行借鉴：

 

  一是确立行使行政公益诉讼调查权的原则。为了防止权力的任性，任何权力的行使，都必须规定其行使的边界和原则，才能防止调查主体滥用调查权。检察机关作为公益损害调查主体，同样只有在遵循行政公益诉讼调查权行使原则的基础上开展调查核实，才能再确保公益的有效保护。

 

  二是丰富行政公益诉讼调查的方式。通过借鉴目前行政调查的常用方式，例如检查、询问、查阅复制资料、鉴定、监测等程序规则，检察机关在开展行政公益诉讼调查的过程中，以及今后行政公益诉讼立法中，可以适当参照行政机关较为丰富和规范的调查方式，对公益损害的事实以及行政机关违法履职或怠于履职的行为进行调查取证。

 

  三是赋予行政公益诉讼强制调查措施。目前行政调查有如封存、冻结、扣留、扣押、证据保全等强制性措施，检察机关基于国家利益和社会公共利益的保护，更应赋予其一定的强制调查措施。当然，这些强制措施的实施必须要有统一的程序规则。

 

  四是明确被调查人的义务。建议立法明确，不配合检察机关开展行政公益诉讼调查的行为人应承担相应的法律责任。